Este texto tem por objetivo explicar, interpretar e esclarecer eventual dúvida sobre o julgamento final do RE 574706/PR, por meio do qual o tribunal, por unanimidade, decidiu pela devolução do PIS/COFINS incidente sobre o ICMS destacado em nota fiscal. E, por maioria, decidiu pela modulação dos efeitos do julgado, nos termos do voto da relatora.

Na tarde de 14/5/2021, o STF, ao julgar embargos de declaração da Fazenda Nacional, garantiu expressiva vitória ao contribuinte: Primeiro, porque reafirmou que o ICMS a ser excluído do PIS/COFINS é o destacado em nota fiscal e não aquele a ser recolhido, como queriam a Fazenda Nacional e a Receita Federal; em segundo lugar, porque fixou a data de 15/3/2017, em vez de 14/5/2021, pleiteado pela PGFN, como marco inicial para modulação dos efeitos da decisão.

Ou seja, a cobrança é inconstitucional a partir de 15/3/2017 apenas com relação às ações propostas depois dessa data ou a serem propostas daqui para frente. Quanto às ações judiciais ou impugnações administrativas interpostas até de 15/3/2017, o direito à devolução retroage cinco anos, por causa da modulação dos efeitos da decisão.

Considerando que o texto se destina, também, a pessoas não versadas em direito, explico que a modulação de efeitos, em palavras simples, é a opção feita pelo tribunal para fixar uma data a partir da qual a norma jurídica é considerada inconstitucional e, por isso mesmo, não vale mais, não mais pode ser aplicada para exigir tributos.

No caso deste julgamento, considero pelo menos três marcos temporais relevantes, a serem observados pelos contribuintes: a) 15/3/2017, aplicável a todos aqueles que ajuizaram ação ou impugnação administrativa; b) 14/5/2021, aplicável a todos aqueles que propuseram ação ou impugnação administrativa depois de 15/3/2017; c) aqueles que até agora não foram à justiça correm o sério risco de verem seu direito ser extinto pela prescrição. Estarão jogando milhões pelo ralo. Cuidado, não espere devolução administrativa! Vá à justiça.

Agora, vou direto à conclusão do voto da Ministra Cármem Lúcia, que diz: “(…) Pelo exposto, acolho, em parte, os presentes embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 – data em que julgado este recurso extraordinário n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito.”

Pois bem. Começo a explicação pela ressalva final da decisão, segunda a qual, para “(…) as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito”[15/3/2017], a inconstitucionalidade da cobrança vale a partir da impugnação judicial ou administrativa, retroagindo a cinco anos das respectivas datas de impugnação. Quem não impugnou até 15/3/2017, ou vier a impugnar depois de 14/5/2021, a inconstitucionalidade vale desta data e a devolução retroage somente até 15/3/2017.

Desse modo, as consequências jurídicas do julgamento, favoráveis, ou não, aos contribuintes, são muitas. A título de exemplo: 1) a decisão é definitiva, vale contra todos (governo) e vincula os Poderes Executivo, Judiciário e Legislativo; 2) quem ajuizou ação ou impugnação administrativa até 15/3/2017 tem direito à devolução retroativa a cinco anos, contados do ajuizamento ou impugnação administrativa; 3) quem tiver sentença transitada em julgado não cabe ação rescisória; 4) quem tiver sentença não transitada não sofrerá restrição; 5) quem tiver impugnação administrativa pendente de apreciação na DRJ vai perder, pois a Receita Federal não vai acatar a decisão; 6) quem tiver recurso voluntário pendente de julgamento no CARF pode ser que ganhe; 7) quem já fez compensação tributária não terá que devolver; 8) quem tiver sentença transitada, mas ainda não fez compensação nem pediu devolução por precatório poderá fazer uma ou outra; 9) quem ajuizou ação ou impugnação administrativa depois de 15/3/2017, certamente, terá seu pedido final julgado procedente; 10) quem tiver ações pendentes de julgamento nas Varas Federais ou nos Tribunais Regionais Federais, por certo, será aplicada a decisão do STF; 11) quem ainda não ajuizou ação judicial, a hora é agora, antes que a prescrição extinga seu direito ao crédito, cuja devolução retroage até 15/3/2017. Não espere mais, “quem sabe faz a hora, não espera acontecer”.

Por fim, não acredite em devolução na via administrativa. A Receita Federal não cumpre decisão judicial antes da elaboração de parecer pela PGFN, com assinatura do Procurador-Geral da Fazenda Nacional e do Ministro da Economia, mais uma portaria conjunta PGFN/RFB, para vincular a Administração Tributária Federal. Toda essa burocracia vai além de 31/12/2021. Lembre-se do caso da majoração de alíquotas e ampliação da base de cálculo do PIS/COFINS feitas pela Lei n. 9.718/98. Foi difícil e demorado receber. Evite passar por aquele longo e doloroso caminho.

Repito, não acredite na promessa de devolução na via administrativa.

Paulo Rodrigues da Silva

Advogado no Tolentino & Moro Frigi Advogados Associados, em Brasília

Pós-Graduando em Recuperação de Créditos Tributários e Previdenciários