RETENÇÃO DE ICMS: A “RODA QUADRADA”

Este não é um artigo científico, mas, sim, um desabafo. Existe um dito popular, segundo o qual ‘titica de galinha’ não se limpa com rodo, pois, quanto mais se espalha, mais fede! A comparação é grosseira – eu sei – mas não há argumentos jurídicos para refutar a ideia (asneira) da ‘retenção’ de ICMS pelo contribuinte do imposto (revendedor do varejo).
Na primeira aula do seu curso sobre ‘o princípio do fundamento’, Heidegger escreveu o seguinte: “nihil est sine ratione. Traduz-se: nada é na verdade sem fundamento. Aquilo que o princípio enuncia, é evidente. O que é evidente nós compreendemos sem mais rodeios. O nosso entendimento não necessita de se esforçar para compreender o princípio do fundamento”.
A impossibilidade de retenção de ICMS é tão evidente que o nosso entendimento não necessita de esforço para compreendê-la. Parece óbvio, mas, às vezes, o óbvio precisa ser explicado aos tribunais tupiniquins. Isso mesmo, o Superior Tribunal de Justiça condenou alguns empresários pelo suposto crime de sonegação fiscal, ao terem deixado de recolher aos cofres públicos o ICMS “retido” do consumidor final.
No dia a dia das empresas, de tanto adentrar na sala do seu chefe e ouvir diálogos sobre ICMS, qualquer empregado sabe que não é possível a retenção de ICMS. É isso mesmo. Vamos falar de modo bem prático sobre o pagamento de ICMS.
O ICMS, para fins deste texto, possui três modos básicos de recolhimento. Repito, apenas a título de exemplo: i) nas operações comuns, não sujeitas a substituição tributária; ii) nas operações sujeitas à substituição tributária; e iii) nas operações sujeitas a recolhimento antecipado.
Nas operações comuns, sem substituição tributária e sem recolhimento antecipado, o recolhimento se dá depois de ocorrido o fato gerador do imposto (saída/revenda ao consumidor final). Nas operações com substituição tributária, o fornecedor calcula o ICMS incidente sobre toda a cadeia – até o consumidor final – e acrescenta o valor do ICMS no custo da mercadoria e repassa ao varejista, na duplicata ou boleto bancário. As operações com antecipação do pagamento do ICMS ocorrem quando o Estado destinatário da mercadoria não mantém convênio de substituição tributária com o Estado de origem, por isso, exige do varejista que este recolha o ICMS da operação de modo antecipado, antes da ocorrência do fato gerador (saída/revenda ao consumidor final).
Entenda: nas três hipóteses, estamos nos referindo ao ICMS incidente sobre a operação de revenda da mercadoria pelo varejista ao consumidor final. O ICMS incidente na operação entre fornecedor e varejista, chamado de ICMS próprio do fornecedor, e a ele incumbe o recolhimento do ICMS no seu Estado.
Este é um texto básico, do básico, ‘pé no chão’. O propósito é este mesmo: provocar o debate. Acender a luz vermelha. Ou seja, da dinâmica acima mencionada, seria possível entender, compreender ou vislumbrar, em algum momento, a possibilidade de retenção do ICMS? A resposta é não!
No Brasil, salvo alguma exceção especial, os impostos (tributos) sujeitos a retenção (na fonte) são: o imposto de renda, sendo pessoa física ou jurídica, contribuições (Pis, Cofins e a CSLL) de prestadores de serviços pessoas jurídicas, a contribuição previdenciária do empregado, bem com a retenção previdenciária nas hipóteses de fornecedor de mão-de-obra, ou (tipo) de empreitada, de que trata a Lei n. 9.711/1998.
Em conclusão, pode-se afirmar, com toda convicção, que não há possibilidade material, nem jurídica de retenção de ICMS por parte do revendedor ou mesmo do vendedor (último da cadeia comercial, por exemplo um supermercado) da mercadoria. Entenda: na substituição tributária, o fornecedor não retém. Ele paga e repassa o custo ao comprador/varejista; na antecipação, quem paga é a própria empresa fornecedora; e nas operações comuns, quem paga é o varejista. Indaga-se: reter de quem o ICMS? E qual o ICMS? O da entrada ou o da saída?
Eis o motivo do título: A ‘roda quadrada’. Ou é roda, ou é quadrada! Então, tem-se o dilema: Se é ICMS, não tem retenção; se tem retenção, não é ICMS!

Paulo Rodrigues da Silva
Advogado tributarista no Tolentino & Moro Frigi Advogados Associados.
Procurador da Fazenda Nacional Aposentado.
Ex-Procurador Federal do INSS
Pós-Graduado em Advocacia nos Tribunais Superiores.
MBA em Recuperação de Créditos Tributários e Previdenciários.
Pós-Graduando em Tributos Diretos: IRPJ e CSLL no Lucro Real e Presumido.

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