A Evolução Histórica e o Enquadramento Normativo da Restrição

O ordenamento jurídico-tributário brasileiro estabelece limites severos à autonomia patrimonial das sociedades empresárias quando em situação de inadimplência perante o Fisco.
No centro dessa disciplina encontra-se a restrição à distribuição de lucros, dividendos e bonificações a sócios, acionistas e diretores, concebida originalmente como um instrumento de preservação do patrimônio da empresa para a satisfação de suas obrigações fiscais.
A pedra angular dessa restrição reside no artigo 32 da Lei nº 4.357, de 16 de julho de 1964. A norma proíbe as pessoas jurídicas, enquanto estiverem em débito não garantido com a União e suas autarquias de Previdência e Assistência Social por falta de recolhimento de tributos no prazo legal, de realizarem repasses de resultados.
Sob a égide constitucional de 1988, tal restrição foi incorporada ao artigo 52 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 (com as alterações promovidas pela Lei nº 11.941, de 2009), direcionando o foco também para as contribuições destinadas à Seguridade Social.
No âmbito regulamentar, a proibição foi consolidada no Regulamento do Imposto de Renda, constando especificamente no artigo 1.018 do RIR/2018 (Decreto nº 9.580, de 22 de novembro de 2018), com aplicação de multa de 50% do valor distribuído e ou pago indevidamente.
Um aspecto societário de extrema relevância prática refere-se à assimetria de tratamento entre as Sociedades Anônimas (S.A.) e as Sociedades Limitadas (Ltda.). Quando da sanção da Lei nº 4.357/1964, o Chefe do Poder Executivo vetou o termo “dividendos” contido na alínea “a” do artigo 32, sob a justificativa de que a proibição de distribuição de dividendos ordinários prejudicaria o acionista minoritário, o qual não detém poderes de gestão ou responsabilidade direta pela inadimplência da companhia.
Esse entendimento foi chancelado pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB) por meio da Solução de Consulta Cosit nº 30, de 27 de março de 2018, na qual restou consignado que a proibição do artigo 32 da Lei nº 4.357/1964 não alcança a distribuição de dividendos obrigatórios pelas sociedades anônimas. O óbice, portanto, restringe-se ao pagamento de bonificações aos acionistas e de participação nos lucros aos administradores nas S.A..
Em contrapartida, nas sociedades limitadas, os repasses aos sócios-quotistas são legalmente enquadrados como “atribuição de participação de lucros”, sujeitando essas entidades e seus sócios à totalidade das restrições e penalidades previstas na lei.

Rol Temático de Tributos e Obrigações Impeditivas

A restrição à distribuição de lucros é delimitada pela natureza do credor e pela espécie do tributo em atraso. A legislação federal foca de maneira estrita nos débitos controlados pela União e suas autarquias previdenciárias, além das obrigações do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).

Tributos de Competência Federal e Previdenciária

Os débitos tributários que ativam a proibição de distribuição de lucros e a correspondente multa de 50% compreendem todos os tributos administrados pela RFB e inscritos em Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). Isso inclui o Imposto sobre a Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ), a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), a Contribuição para o PIS/Pasep, a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e as contribuições previdenciárias patronais devidas ao INSS.

Mora Contumaz do FGTS

O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço possui uma das restrições mais severas do sistema jurídico nacional. O Decreto nº 99.684, de 8 de novembro de 1990, em seus artigos 50 a 52, estabelece que o empregador em mora com o FGTS não poderá pagar honorários, pró-labore, gratificações ou qualquer tipo de retribuição ou retirada a diretores, sócios ou gerentes, bem como fica expressamente proibido de distribuir lucros, dividendos ou bonificações. Caracteriza-se a “mora contumaz” quando o inadimplemento com o FGTS atinge período igual ou superior a três meses, atraindo não apenas sanções administrativas, mas também a responsabilização criminal direta dos dirigentes.

Inaplicabilidade Automática a Tributos Estaduais e Municipais

Uma das principais dúvidas do ambiente corporativo reside nos impactos de débitos de ICMS (estadual) ou ISS (municipal) sobre a distribuição de dividendos. Em Direito Tributário, as normas sancionatórias devem ser interpretadas restritivamente.
O artigo 32 da Lei nº 4.357/1964 especifica débitos perante a “União e suas autarquias de Previdência e Assistência Social”. Assim, não há uma proibição federal automática ou por analogia decorrente de débitos de ISS ou ICMS. Eventuais restrições dessa natureza dependem de previsão expressa na legislação de cada Estado ou Município, instituída por meio de lei local específica, inexistindo “trava legal” federal para a distribuição de resultados em razão de pendências fiscais subnacionais.

Os Requisitos e Exceções para a Distribuição em Cenários de Débito Fiscal

A existência de débitos tributários em aberto com o Fisco Federal não representa, isoladamente, um bloqueio absoluto à distribuição de lucros, desde que o contribuinte atenda a certos requisitos legais de regularização e garantia.

Suspensão de Exigibilidade do Crédito Tributário

O principal mecanismo de exclusão da proibição é a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos moldes descritos pelo artigo 151 do Código Tributário Nacional (CTN). Se o débito estiver com sua exigibilidade legalmente suspensa, ele perde temporariamente o caráter de mora punível para fins de aplicação do artigo 32 da Lei nº 4.357/1964.
As hipóteses de suspensão aceitas pela RFB e pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) envolvem:
• Parcelamento Ativo: A adesão a programas de parcelamento constitui causa autônoma de suspensão (artigo 151, VI, do CTN). Conforme assentado pela Solução de Consulta Cosit nº 30/2018, a pessoa jurídica que possuir débitos em parcelamento ativo e com as parcelas devidamente quitadas pode realizar a distribuição de lucros e dividendos sem incorrer na multa de 50%, independentemente de ter prestado garantia física ao parcelamento.

• Depósito Integral: O depósito em dinheiro do montante integral do tributo em discussão administrativa ou judicial.

• Contencioso Administrativo: A impugnação ou recurso pendente de julgamento no âmbito do processo administrativo fiscal, desde que interposto tempestivamente, assegura o direito de realizar a distribuição.

• Medidas Liminares: A concessão de tutelas de urgência, liminares em mandados de segurança ou outras medidas judiciais assecuratórias.

Garantias Judiciais em Execuções Fiscais

Caso o crédito tributário já tenha ultrapassado a esfera administrativa de cobrança e esteja sob execução judicial, a distribuição de lucros é condicionada à apresentação de garantia idônea. Essa garantia deve ser formalizada nos autos do processo de execução de acordo com o artigo 9º da Lei de Execução Fiscal (Lei nº 6.830/1980), por meio de depósito judicial, fiança bancária, seguro garantia ou penhora de bens bastantes para cobrir o principal, juros e encargos legais.

Relevância do Momento da Distribuição: A Súmula Administrativa e a Súmula Judicial

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Recurso Especial nº 1.115.136/SC, sob a relatoria do Ministro Castro Meira, consolidou a regra de que a regularidade fiscal deve ser aferida de forma contemporânea ao ato de distribuição. Isso significa que a adesão ao parcelamento ou a constituição de garantia deve ser obrigatoriamente anterior ou simultânea à saída de caixa referente ao lucro distribuído. A regularização posterior da dívida não possui efeitos retroativos para elidir a infração se esta se consumou no momento da distribuição.
Por outro lado, o CARF tem mitigado a aplicação da multa quando demonstrada a ausência de má-fé em virtude de falhas sistêmicas da própria Administração Pública. Em julgamento proferido pela 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, restou decidido que o contribuinte que efetuou distribuição de lucros amparado por Certidão Positiva com Efeitos de Negativa (CPD-EN) não pode ser apenado com a multa do artigo 32 da Lei nº 4.357/1964.
No caso concreto avaliado, o débito estava registrado como intempestivo no sistema da RFB, mas, em decorrência de uma defasagem de atualização do banco de dados fazendário, a restrição não constava do sistema de consulta pública. A decisão reconheceu que a presunção de regularidade do documento oficial emitido pelo Estado impede a imposição de penalidade por comportamento culposo da empresa.

O Paradigma da ADI 5.161 no Supremo Tribunal Federal e as Teses em Conflito

A constitucionalidade da multa do artigo 32 da Lei nº 4.357/1964 e do artigo 52 da Lei nº 8.212/1991 foi objeto de intenso debate no Supremo Tribunal Federal no âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.161, ajuizada pelo Conselho Federal da OAB. A entidade alegava que a aplicação dessas restrições configurava evidente sanção política de cobrança indireta de tributos, além de desrespeitar os postulados da livre iniciativa, da proporcionalidade e do devido processo legal. Conforme segue:
Decisão: Em continuidade de julgamento, após o voto-vista do Ministro Cristiano Zanin, que: 1) divergia dos Ministros que o antecederam na votação e julgava parcialmente procedente o pedido para conferir interpretação conforme à Constituição Federal aos arts. 32 da Lei nº 4.357/1964 e 52 da Lei nº 8.212/1991 e assentar que a imposição da multa pela distribuição de bonificações ou de participação nos lucros é constitucional quando, cumulativamente: (i) o crédito tributário estiver inscrito em dívida ativa da União, após constituição definitiva por lançamento regularmente notificado ao contribuinte ou por declaração por ele apresentada; (ii) a exigibilidade do crédito não estiver suspensa por qualquer das causas do art. 151 do Código Tributário Nacional; e (iii) o débito não estiver garantido nos termos do art. 9º da Lei nº 6.830/1980; 2) entendia que fica afastada, por conseguinte, qualquer interpretação em sentido diverso, inclusive a veiculada no art. 263, § 2º, da Instrução Normativa RFB nº 2.110/2022, no que admite a provisão contábil como configuradora do débito apto a deflagrar a penalidade; e 3) propunha, ao final, a seguinte tese de julgamento: “São constitucionais os arts. 32 da Lei nº 4.357/1964 e 52 da Lei nº 8.212/1991, interpretados conforme à Constituição Federal para que a multa pela distribuição de bonificações ou de participação nos lucros somente incida quando, cumulativamente: (i) o crédito tributário estiver definitivamente constituído e inscrito em dívida ativa da União; (ii) a exigibilidade do crédito tributário não estiver suspensa por qualquer das causas previstas no art. 151 do Código Tributário Nacional; e (iii) o débito não estiver garantido por qualquer das modalidades previstas no art. 9º da Lei nº 6.830/1980”, no que foi acompanhado pelos Ministros Dias Toffoli, Edson Fachin (Presidente), André Mendonça e Gilmar Mendes; e dos votos dos Ministros Luiz Fux e Nunes Marques, que acompanhavam o Ministro Luís Roberto Barroso (Relator), o julgamento foi suspenso para posterior proclamação do resultado. Plenário, Sessão Virtual de 19.6.2026 a 26.6.2026. Composição: Ministros Edson Fachin (Presidente), Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Dias Toffoli, Luiz Fux, Alexandre de Moraes, Nunes Marques, André Mendonça, Cristiano Zanin e Flávio Dino.

O julgamento, finalizado em 26 de junho de 2026, culminou na declaração de constitucionalidade dos dispositivos legais, porém mediante a fixação de uma interpretação conforme à Constituição que alterou substancialmente as balizas de aplicação da penalidade pela Receita Federal. Durante as deliberações, o Plenário do STF dividiu-se em três principais correntes de entendimento:
• A Tese do Relator (Ministro Luís Roberto Barroso): Defendia a procedência parcial da ação para afastar a multa apenas na hipótese de a pessoa jurídica comprovar que havia reservado bens, direitos ou rendas suficientes para adimplir a integralidade da dívida fiscal. De acordo com essa linha, a proibição absoluta de distribuir dividendos seria excessiva e desproporcional quando demonstrada a solvência patrimonial da empresa perante o crédito tributário em cobro. Essa tese foi acompanhada pelo Ministro Alexandre de Moraes.
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• A Tese da Divergência Total (Ministro Flávio Dino): Pugnava pela improcedência integral da ADI. O argumento central baseava-se em que a restrição não inviabiliza o funcionamento ou a atividade operacional da sociedade empresária, recaindo unicamente sobre a destinação do lucro líquido aos sócios. Para essa corrente, a norma representa um legítimo instrumento de proteção ao crédito fiscal, impedindo o esvaziamento fraudulento do patrimônio social em prejuízo do Erário. Essa posição recebeu a adesão da Ministra Cármen Lúcia.

• A Tese Vencedora (Ministro Cristiano Zanin): Consolidou-se como o entendimento de convergência da Corte, obtendo cinco votos (Cristiano Zanin, Dias Toffoli, Edson Fachin, André Mendonça e Gilmar Mendes). O voto condutor estabeleceu que, para a aplicação legítima da multa de 50%, faz-se necessária a presença concomitante e cumulativa de requisitos materiais objetivos.

A tese firmada pela maioria dos ministros estabeleceu os seguintes limites cumulativos para que o Fisco possa autuar a empresa e seus administradores pela distribuição de lucros sob mora tributária:
1. Constituição Definitiva do Crédito: O débito tributário deve estar definitivamente constituído sob o ponto de vista administrativo, não se admitindo a sanção com base em valores provisórios ou lançamentos em discussão.

2. Inscrição em Dívida Ativa da União (DAU): A cobrança deve ter ultrapassado a fase da cobrança puramente administrativa interna da RFB, exigindo-se a efetiva inscrição formal em dívida ativa.

3. Inexistência de Causa de Suspensão: O crédito tributário inscrito em dívida ativa não pode estar amparado por nenhuma causa de suspensão da exigibilidade (previstas no artigo 151 do CTN).

4. Ausência de Garantia Real ou Judicial: O débito não pode estar garantido por depósito, fiança bancária, seguro garantia ou penhora em execução judicial nos termos do artigo 9º da Lei nº 6.830/1980.

A consolidação da tese liderada pelo Ministro Cristiano Zanin representa uma vitória estratégica para o empresariado, pois afasta o arbítrio fazendário de impor multas bilionárias com fundamento em meras pendências contábeis internas, autuações em fase administrativa de defesa ou créditos sem liquidez e certeza definitivas.

Consequências da Distribuição Irregular e a Requalificação da Receita
A distribuição de lucros à revelia das balizas regulamentares federais e dos limites da ADI 5.161 gera consequências graves, que transcendem o mero pagamento da multa administrativa de 50%, alcançando a requalificação jurídica das saídas financeiras, autuações tributárias acessórias e reflexos de natureza penal.

A Multa Administrativa por Desobediência Legal

O descumprimento direto do artigo 32 da Lei nº 4.357/1964 impõe à pessoa jurídica infratora multa correspondente a 50% do valor total distribuído de forma irregular. De igual modo, os diretores, administradores e membros de conselhos fiscais que houverem recebido tais importâncias sujeitam-se, individualmente, a uma multa equivalente a 50% dos montantes que lhes foram pagos ou creditados. Todas essas penalidades sofrem a limitação imposta pela Lei nº 11.051/2004, de modo que o valor acumulado das multas aplicadas à empresa e a seus gestores não pode ultrapassar a barreira de 50% do débito fiscal original não garantido.
Cabe salientar que o CARF pacificou o entendimento de que tais multas detêm natureza eminentemente sancionatória e regulamentar, não se confundindo com o conceito legal de tributo esculpido no artigo 3º do CTN. Consequentemente, sobre essa penalidade de 50% não se aplica a proibição de confisco constitucional reservada aos tributos, o que valida a severidade de seu patamar econômico perante os tribunais administrativos.

Descaracterização Contábil e Requalificação em Pró-labore

Se a pessoa jurídica optante pelo Lucro Presumido ou pelo Simples Nacional proceder à distribuição de lucros excedentes aos percentuais de presunção fixados em lei (como 8% para comércio e 32% para prestação de serviços sobre a receita bruta) sem que possua escrituração contábil regular que comprove a existência física desse lucro, a RFB desconsiderará a isenção tributária do repasse.
Em caso de concomitância com débitos fiscais federais, os valores repassados aos sócios que exercem atividade laborativa na sociedade (sócios de serviço ou administradores) são imediatamente descaracterizados de “lucro isento” e requalificados como “remuneração por serviços prestados” (pró-labore ou remuneração indireta). Essa requalificação opera efeitos imediatos no campo da incidência tributária:
• Imposição de IRRF Progressivo: Os montantes passam a ser tributados pelo Imposto de Renda Retido na Fonte com alíquotas progressivas de até 27,5%.

• Incidência Previdenciária Patronal: Aplicação da cota patronal previdenciária de 20% sobre o total distribuído, além do desconto da contribuição individual do sócio (11%).

• Multas de Ofício e Juros: Exigência de multa de ofício de 75% a 150% sobre os valores tributários sonegados, acrescida de juros moratórios calculados pela taxa referencial Selic.

A introdução das regras de compliance trazidas pela Lei nº 15.270, de 2025, tornou a fiscalização desses fluxos ainda mais rigorosa. A legislação passou a prever a retenção obrigatória na fonte de 10% a título de Imposto de Renda (IRRF) sobre o valor total distribuído no mês, caso a soma dos repasses mensais aos sócios (englobando saídas de caixa e pagamentos de despesas pessoais pela conta corporativa) supere o limite de R$ 50.000,00, exigindo a concomitante emissão de balancetes intermediários mensais para sustentar a legalidade do lucro distribuído.

Consequências Criminais no Regime do FGTS

A distribuição de lucros, dividendos ou a própria retirada de pró-labore quando a empresa se encontra em mora com os depósitos do FGTS sujeita os dirigentes responsáveis a sérias consequências penais. O artigo 52 do Decreto nº 99.684/1990 comina expressamente a pena de detenção de um mês a um ano aos sócios, gerentes, diretores e membros de conselhos consultivos ou fiscais que autorizarem ou receberem pagamentos em descumprimento à proibição de distribuição de lucros na existência de débitos com o Fundo de Garantia.

Mitigação de Riscos, Rearp e Diretrizes Práticas de Governança
Diante da consolidação das regras de fiscalização automatizada por meio de cruzamento de dados na Escrituração Fiscal Digital de Retenções e Outras Informações Fiscais (EFD-Reinf) e do julgamento da ADI 5.161, as empresas devem instituir rigorosos mecanismos de governança contábil para mitigar riscos de autuação.

A Utilização Estratégica do Rearp (Lei nº 15.265/2025)

A Lei nº 15.265, de 2025, instituiu o Regime Especial de Atualização Patrimonial (Rearp), permitindo que as pessoas jurídicas realizem a reavaliação do valor contábil de seus bens e direitos registrados no ativo permanente mediante o pagamento de uma alíquota reduzida e definitiva de 8% de imposto sobre o ganho de capital.
Essa medida apresenta-se como uma excelente ferramenta de planejamento financeiro e contábil, permitindo que a sociedade adeque e robusteça suas reservas de lucros na escrituração comercial. O incremento nas contas de reservas propicia lastro contábil hígido para fundamentar a distribuição de lucros intercalares ou intermediários, reduzindo a exposição a questionamentos da fiscalização fazendária sobre a distribuição de lucros fictícios ou não apurados comercialmente.

Recomendações e Conclusões

Para garantir que a distribuição de lucros ocorra de forma segura e em total sintonia com a jurisprudência mais recente do STF e do CARF, a diretoria da empresa juntamente com a assessoria contábil e a e jurídica devem avaliarem suas demonstrações contábeis já realizadas, inclusive referente ao ano de 2025, cujo prazo para entrega da Escrituração Contábil Digital – ECD é 31/07/2026 e as implicações em caso de retificação.
A avalição das demonstrações contábeis deve ser contínua e periódica e antes de envio das informações ao fisco, pois prevenir é melhor que remediar.

Elogios, Críticas ou Sugestões
NATAL MORO FRIGI
Advogado Especialista em Direito Tributário, Especialista e Direito Penal e Processo Penal, Contabilista, Sócio Fundador da Tolentino & Moro Frigi Advogados Associados
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