A implementação do IBS e CBS pode gerar questionamentos judiciais sobre a constitucionalidade de incluir um tributo na base de cálculo de outro, conforme decisões anteriores do STF.

 

A Reforma Tributária foi aprovada pela Emenda Constitucional nº 132/2023. As regras do IBS e da CBS serão definidas por Leis Complementares ainda em discussão.

 

No entanto, podemos analisar a estrutura do novo sistema com base no que o STF já consolidou, principalmente no julgamento da “Tese do Século”.

 

A Posição Consolidada do STF: A “Tese do Século”

O ponto central para a sua questão é o entendimento firmado pelo STF no Recurso Extraordinário 574.706 (Tema 69 de Repercussão Geral), conhecido como a “Tese do Século”. Nessa decisão, o Tribunal definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS.

 

O raciocínio do STF foi o seguinte:

• Conceito de Faturamento/Receita: A base de cálculo do PIS/COFINS é o faturamento ou a receita bruta da empresa.
• Natureza do ICMS: O valor do ICMS destacado na nota fiscal não representa um ingresso financeiro que se incorpora ao patrimônio da empresa. Ele é um valor que apenas transita pelo caixa da companhia para ser repassado ao Estado.
• Inconstitucionalidade: Portanto, incluir o ICMS (um tributo) na base de cálculo do PIS/COFINS (contribuições sobre a receita) seria inconstitucional, pois desvirtua o conceito de receita, tributando um valor que não pertence ao contribuinte.

 

Essa decisão estabeleceu um princípio fundamental no direito tributário brasileiro: um tributo não pode, em regra, compor a base de cálculo de outro, quando essa base for definida como faturamento ou receita.

 

Como a Reforma Tributária (IBS e CBS) Incorpora a Decisão do STF

A arquitetura do IBS e da CBS, conforme desenhada pela Emenda Constitucional 132/2023, foi pensada exatamente para evitar esse tipo de contencioso. A principal característica dos novos tributos é a não cumulatividade plena, com o imposto sendo calculado “por fora”.

Isso significa que a própria estrutura dos novos tributos já impede a inconstitucionalidade apontada na “Tese do Século”. Vejamos:

1. Inclusão do ICMS na Base de Cálculo do IBS/CBS:

• Essa questão se torna prejudicada no novo sistema. O IBS irá substituir o ICMS e o ISS, e a CBS substituirá o PIS e a COFINS. Logo, não haverá mais a convivência desses tributos para que um possa incidir sobre o outro.

 

1. Inclusão do Próprio Tributo em sua Base de Cálculo (Cálculo “por dentro”):

• Este era o grande problema do ICMS e de outros tributos. A Emenda Constitucional 132/2023 proíbe expressamente essa prática para os novos tributos.
• Para o IBS: O art. 156-A, § 1º, II, da Constituição Federal agora estabelece que o imposto “não integrará sua própria base de cálculo”.

 

• Para a CBS: O mesmo princípio se aplica, conforme o art. 195, V, da Constituição, que institui a CBS com as mesmas características de não integração à sua própria base de cálculo.

 

A Reforma Tributária absorveu o entendimento consolidado do STF e o positivou na Constituição, determinando que o IBS e a CBS terão uma base de cálculo “limpa”, sem a inclusão de outros tributos ou do próprio valor do imposto.

 

Potenciais Demandas e Discussões Futuras

Embora a questão do “tributo sobre tributo” pareça resolvida, novas discussões sobre a base de cálculo poderão surgir. As futuras demandas judiciais provavelmente se concentrarão em outros pontos, tais como:

• Definição de “Receita”: O que exatamente integrará a base de cálculo da CBS? Descontos incondicionais, bonificações e outras verbas de natureza indenizatória podem se tornar objeto de disputa.
• Creditamento: A apuração dos créditos para garantir a não cumulatividade plena será complexa e, sem dúvida, gerará litígios sobre o que pode ou não ser considerado insumo para fins de creditamento.
• Regimes Específicos: A criação de regimes diferenciados para certos setores (saúde, educação, etc.) pode ser questionada sob a ótica do princípio da isonomia.

 

Conclusão

Sobre o tema em questão (bases de cálculos da CBS e do IBS) embora que deveria ser mais claro, ao que parece nada será simples, devendo as empresas estarem atentas a isso, principalmente as que exercem a atividade de comércio, que normalmente possuem inúmeros produtos.

A medida mais recomenda é o estudo preliminar da situação do caso concreto (atividade desenvolvida, regime de tributação utilizado (simples nacional, lucro presumido ou lucro real)) e de forma preventiva buscar o judiciário, evitando-se tributação indevida e autuações fiscais.

 

Críticas, sugestões e elogios:

 

NATAL MORO FRIGI

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