A exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS à luz do RE 574.706/PR e dos Resp 2.091202 a 2091205, com possíveis implicações fiscais e Modulação dos efeitos

RESUMO 

A questão que se apresenta refere-se à decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) no Recurso Extraordinário (RE) 574.706/PR, que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Essa decisão gerou um impacto significativo no cenário tributário brasileiro, especificamente para empresas tributadas pelo regime de Lucro Real ou Presumido. A decisão do STF fundamenta-se na premissa de que o ICMS, por ser um tributo estadual que incide sobre a circulação de mercadorias e serviços, não deve compor a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, que são tributos federais incidentes sobre a receita bruta das empresas.

 

Diante dessa decisão, surge a necessidade de análise sobre a possibilidade de exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, uma vez que, se o raciocínio jurídico aplicado pelo STF for estendido, a base de cálculo do ICMS também não deveria incluir essas contribuições. Esse entendimento visa evitar a bitributação e garantir a coerência do sistema tributário, conforme os princípios da legalidade e da capacidade contributiva, assegurados pela Constituição Federal.

 

A análise se torna ainda mais relevante à luz dos Recursos Especiais (Resp) 2091202, 2091203, 2091204 e 20291205, que estão sendo apreciados pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). Esses recursos discutem a possibilidade de aplicação do mesmo entendimento do STF, mas em sentido inverso, ou seja, a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS.

 

A relevância deste jurídico reside na orientação aos contribuintes sobre a possibilidade de redução da carga tributária mediante a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS. Tal medida pode resultar em significativas economias para empresas tributadas pelo Lucro Real ou Presumido, ao passo que se alinha ao princípio da não-cumulatividade e evita a incidência de tributos sobre tributos, prática que onera excessivamente o contribuinte.

 

 

Do Mérito

 

A questão posta para análise diz respeito à possibilidade de exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, tendo em vista o precedente estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706/PR, que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

 

Inicialmente, é imperativo compreender o fundamento da decisão do STF que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. O entendimento do STF se pautou no princípio da não-cumulatividade e na interpretação de que o ICMS, por não constituir uma receita efetiva do contribuinte, mas um valor transferido aos cofres públicos, não deveria integrar a base de cálculo de tributos que incidem sobre o faturamento ou receita, como é o caso do PIS e da COFINS.

 

Agora, quanto à possibilidade de exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, a lógica subjacente é similar. Se o ICMS, um tributo indireto, não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS por não representar faturamento ou receita do contribuinte, analogamente, o PIS e a COFINS, que também são tributos que não se incorporam ao patrimônio do contribuinte, não devem integrar a base de cálculo do ICMS.

 

O ICMS, conforme estabelecido no artigo 155, II, da Constituição Federal, é um imposto que incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias e serviços. Sua base de cálculo, conforme o artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea ‘a’, deve refletir o valor da operação de circulação da mercadoria ou serviço. Portanto, a inclusão de tributos federais, como o PIS e a COFINS, na sua base de cálculo distorce o valor real da operação, contrariando os princípios constitucionais tributários.

 

Os Recursos Especiais (Resps) 2091202, 2091203, 2091204 e 2091205, que estão sob análise do Superior Tribunal de Justiça (STJ), representam uma oportunidade para a consolidação dessa interpretação no âmbito da legislação federal. A decisão do STJ nesses recursos tem o potencial de uniformizar o entendimento sobre a matéria, proporcionando maior segurança jurídica aos contribuintes e assegurando a coerência do sistema tributário nacional.

 

 

Além disso, a vedação ao efeito cascata na tributação, que busca evitar a tributação sobre tributos, reforça a argumentação pela exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS. Essa vedação está em consonância com o objetivo de garantir que os tributos incidam de maneira justa e proporcional, conforme a atividade econômica ou patrimônio do contribuinte, sem que haja uma tributação excessiva que possa caracterizar confisco, vedado pelo artigo 150, IV, da Constituição Federal.

 

A jurisprudência do STF, especialmente com o julgamento do RE 574706/PR, constitui um precedente relevante que pode ser invocado na argumentação pela exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS. Embora a decisão do STF tenha se limitado à relação entre ICMS e PIS/COFINS, a aplicação analógica dos princípios e fundamentos empregados nesse julgamento à questão inversa é uma estratégia jurídica plausível.

 

Os Recursos Especiais (Resps) 2091202, 2091203, 2091204 e 2091205, em trâmite no Superior Tribunal de Justiça (STJ), representam uma oportunidade para que se consolide a interpretação de que o PIS e a COFINS não devem compor a base de cálculo do ICMS. Uma decisão do STJ nesse sentido teria o potencial de uniformizar o entendimento sobre a matéria, proporcionando segurança jurídica aos contribuintes e assegurando a coerência do sistema tributário nacional.

 

Diante do exposto, cita-se como exemplo o seguinte: um contribuinte que teve debitado o valor de R$ 100.000,00 (Pis 1,65% + 7,60% de Cofins regime não-cumulativo) com alíquota de 18% de ICMS terá o crédito de ICMS no valor de R$ 18.000,00.

Devido à modulação dos efeitos das decisões, os contribuintes tributados pelo ICMS, no regime do lucro real ou presumido devem ingressar com medido judicial o quanto antes, para que possam a ter créditos retroativos aos 5 anos que antecedem a interposição da medida.

Críticas, sugestões e elogios:

 

NATAL MORO FRIGI

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