Desde a revolução industrial, com a invenção da máquina à vapor, a humanidade depende cada vez mais de equipamentos mecânicos/elétricos em substituição à mão-de-obra braçal. As máquinas, os robôs substituem o homem com intensidade em quase todas as atividades laborais. É um caminho sem volta; chamado de indústria 4.0.

Nesse contexto, o uso da eletricidade torna-se cada dia mais intenso, transformando o cotidiano das pessoas e das empresas dependente da energia elétrica, que compõe o custo de produção de qualquer produto, bem ou serviço, como despesa fixa.

Por isso mesmo, os governantes adotam o consumo da energia elétrica como fato gerador do ICMS, com alíquotas acima de 25%, encarecendo, sobremodo, o preço dos produtos, bens e serviços destinados ao consumidor. Por outro lado, a Receita Federal inclui a parcela do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS repassados no preço da energia elétrica, como se tal parcela de ICMS fosse receita bruta ou faturamento das empresas geradoras/distribuidoras.

Diante dessa situação, considerando que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 576.706, decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS/COFINS, alguns contribuintes/empresas estão entrando na justiça, pedindo a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS na fatura de energia elétrica, com a repetição do indébito referente aos últimos cinco anos (a partir de 2015).

O Tribunal Regional Federal da Primeira Região tem negado o pedido das empresas, com a alegação de que contribuinte de direito do ICMS sobre energia elétrica é a concessionário/distribuidora de energia, e não o consumidor que, de acordo com o art. 116 do CTN, é consumidor de fato, que suporta o encargo financeiro do ICMS.

No entanto, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento contrário ao do TRF-1ª Região, e vem decidindo que o consumidor de energia elétrica, como contribuinte de fato de ICMS, tem legitimidade ativa para impugnar e pedir a devolução do ICMS incluído na base de cálculo do PIS/COFINS sobre energia elétrica. Confira a seguir:

“O consumidor, como contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre os serviços de energia elétrica na peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor (art. 7º da Lei n. 8.987/95). Entendimento firmado no julgamento do recurso representativo de controvérsia – REsp 1.299.303/SC, Primeira Seção, julgado em 8/8/2012, DJe 14/8/2012 (AgRg no AREsp 83.673/SC.”

Com esse entendimento, estamos de acordo o julgamento do STJ, e defendemos que as empresas, consumidoras de energia elétrica, podem pedir na justiça a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS sobre energia elétrica, com a devolução do que pagaram indevidamente nos últimos cinco anos (a partir de 2015), corrigido pela Selic.

Brasília, 15 de dezembro de 2020

Paulo Rodrigues da Silva

paulo@tolentinomorofrigi.adv.br

Natal Moro Frigi

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Tolentino & Moro Frigi Advogados Associados